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이을형의 법과 정의

일제 잔재일소하고 법도 선진국 형으로 가야

우리 모든 법도 21세기에 맞는 법제로 바꿔야 선진국 된다

스카이데일리(skyedaily@skyedaily.com)

필자약력 | 기사입력 2020-05-17 00:48:07

▲이을형 전 숭실대 법대 교수
법률가는 원래 법률제도 속에 침잠(沈潛)하고 있기 때문에 자칫하면 행동이 보수적으로 둔하기 쉽다. 그러나 법률제도의 배경에는 국민의 생활과 생명과 평화에 연관해서 상당한 반성이 되어 있어서 이것이 법률가로서 반골정신을 갖게 해, 정의에 반하는 경우에는 그 잘못됨을 지적하여 말하지 않고서는 아니 되는 때가 있다.
 
원래 법률가의 큰 특색은 조문(條文)에 강한 것이다. 따라서 조문을 통해서 그 배후의 정책을 말했을 때 폭력은 나쁘다’, ‘이 정책은 나쁜 폭력을 금지하려고 하고 있다. 그러므로 이 정책은 좋다 라는 삼단논법에는 속지 않는 것이 법률가이다.
 
우리는 이런 경우 문제가 되고 있는 정치폭력의 성격을 보고 공식적으로 말한다면 그것이 국민생활이 불안하게 되는 것은 정치에 기인하기 때문에 그 내용을 검토해서 국민에 불이익이 되는 것이면 이를 예언하고 경고하는 것이 일반적인 공통적이다.
 
법률의 목적은 그런 의미에서는 예언(豫言)의 눈(目)이다. 여기서 법률가의 진정한 눈은 잘못을 발견해서 그것을 제거하는데 있다. 그런데 오늘의 우리나라의 다대수 매스컴은 분쟁을 현상적(現象的)으로 포착해 당사자의 말하는 것과 정치권력의 성명을 전하는 것을 중립내지 공평하다고 하고 있는 경우를 많이 볼 수 있다.
 
그러나 평론가는 당사자나 정치권력에 대해서 그 나름대로 평(評)하며 자신이 제일이라 생각하는 것을 보는데 여기서 법률가의 눈은 그 원인에 메스(mes)를 가해 그것을 탈피(脫皮)하게 해서 바로 가게 하는 것이 법률가가 할 일이다.
 
지금 우리사회는 예나 지금이나 변한 것이 없는 사회가 되고 있는 느낌이다. 그래서 오늘은 자기 할 일을 제대로 하지 않으면서 국가발전을 위해서 광복된 지 73년, 6·25가 난지 70년이 되도록 정계나 학계나 언론이 과연 제대로 국가민족 위해 할일을 제대로 하였는지 묻고 싶다. 오늘은 우리나라 법제가 과연 국제사회에서 어떠한 평가를 있는지에 대해 살펴보고자 한다.
 
일제잔재(殘滓)인 명치체제 법에서 벗어나야
 
우리나라 헌법의 큰 특색은 의회(議會)의 다수결에 의해서 제정된 법률뿐 아니라 내각의 행정행위(行政行爲)도 헌법의 규정에 위반하는 경우에는 이를 무효로 하고 있다. 이는 자유민주주의 나라의 공통된 특색이기도 하다.
 
참고로 지난날 우리에게 굴종(屈從)의 법을 안겨준 일본의 기본적 자유에 대한 판결을 보면 태평양전쟁 전과 달리 전후 일본의 법제는 명치헌법체제와는 판연히 달라 있음을 알 수 있다. 즉, 전전(戰前)과 달리 일본국헌법체제로 바꿔져 있음을 본다.
 
그것은 법해석학적방법에 대해서 반성을 구한 점이다. 그 제일 큰 특점의 하나는 법률은 원래보다 법률이 어떠한 배경으로부터 나와 어떠한 기능을 하고 있는가는 법사회학적 방법이었다. 명치헌법체제를 청산하고 일본국 헌법체제로 바꾼 점이다.
 
그런데 우리나라는 아직도 일제의 명치헌법시대의 법사상 법조문에 다가 판결도 일제시대의 방식을 답습하며 그 방식을 버리지 못하고 있는 것이 우리나라 법과 재판의 형태이다. 이는 우리의 법률행위 수(數)도 필자가 대학시절과 같이 33개다. 일본은 83개로 우리보다 50개가 더 많고 법에 대한 연구가 진전되고 있음을 볼 수 있다.
 
우리는 국제법률행위도 제대로 연구하지 않아서 한일협정 당시도 제대로 한 것이 없는 굴욕적인 한일협정을 체결한 것을 필자는 칼럼으로 여러 번 지적한 적이 있다.
 
문제는 아직도 우리는 일제(日帝)시대의 법 이론과 재판도 그대로 하고 있다는 것이다. 그 한 예가 헌법재판소의 노조법 4조에 위반판결(1995년3월23일)도 30년대의 미국의 Wagner법의 부당노동행위 제도도 수용하지 못해 법의 수정원리(修正原理)도 모른 채 판결하고 있는데 지금도 판결 그대로 있는 것이 그 전형이다.
 
또한 형사재판도 일본은 명치헌법체제의 것과 달리 일본국 헌법 하에 1946년 4월 형사법조문을 4300여개를 개정한 것을 기본으로 하고 있어서 우리보다 국민의 권리침해가 없는 판결인데 비해 우리는 명치형법체제의 판결이 주종을 이루고 있다.
 
이러한 상황은 세법(稅法)이나 다른 법들도 개정할 것은 개정을 해야 하는데 우리나라 입법부는 이에 대한 연구도 철저히 하지 않아서 어디가 잘못된 것도 모르고 있다. 19세기적 명치헌법하의 법 감각을 배경으로 사고를 갖고 있다는 것이다.
 
일본은 낡은 법 감각을 부정하고 모든 국민이 인간적인 생활을 할 수 있다는 권리 승인을 배경으로 노동자의 스트라이크권도 당사자와 권리조정을 제대로 하고 있다.
 
그런데 우리나라의 노조는 거의 자기주장만을 내세워 대화보다 대립적 노사관계로 상호신뢰를 찾아볼 수가 없다. 이는 이를 조정해야할 정치권력의 조정을 제대로 하지 못한데 있음을 보는데 이는 노동법의 역사와 법리를 외면함과 무지에서라 본다.
 
ILO(국제노동기관)이 탄생한 배경은 무엇이었나
 
우리나라 헌법은 노동법의 기본권에 관해서 국제상식을 도입한 것이나 우리나라 노사정은 선진제 외국의 국제상식의 국제노동법학은 물론 ILO(국제노동기구)의 협약, 권고의 국제기준연구를 아니 함으로 국제노동법학설을 지향 못하고 있는 실정이다.
 
이는 우리나라에 노동법학자들의 이에 연구가 미흡함을 솔직히 고백할 필요가 있다. 우리나라 노동법은 아직도 발전도상국의 수준에서 못 벗어나고 있는데 노동법을 가르치는 교수와 책을 쓴 저자 중에는 ‘우리나라 노동법이 선진국수준’이라고 하며 조문해석에만 치중한 것은 노동법이 시민법의 수정원리를 모르고 있음에서다.
 
여기서 시민법이라 하면 로마의 시민법이라는 무지한 자도 있는데 여기서 시민법은 노동법에 대한 헌법을 위시해서 민법, 상법 등 일반의 모든 법을 말하는 것이다. 노동법은 일반법보다 특수하고 국제공법이 되고 있음 모르고 있다.
 
여기서 ILO가 탄생한 역사적 사실에 착목(着目) 하지 않으면 아니 된다. 각국의 정부대표 2명, 사용자대표 1명 노동자 대표 1명의 비율로 구성되고 있는 이 ILO에서 협약과 권고가 국제기준을 제공하고 있는데 우리는 이를 외면하고 있는 실정이다.
 
ILO가 제1차 대전 후 베르사이유 평화조약 제13편의 설정에 의해서 평화조약 일환으로서 탄생한 사실과 그 배경을 중시하지 않으면 아니 되는데 우리는 이에 관심이 없다. 이로 인해 우리나라 노사는 국제적 사실은 덮어두고 각기 이익추구뿐이다.
 
평화조약 그 전문(前文)에 의하면, ‘어느 나라에서도 심한 빈곤과 저열한 노동조건이 존재하면, 그것이 원인으로서 타의 국민이 풍요한 생활을 방해할 뿐 아니라 불공정경쟁을 일으켜 전쟁이 도발하지 않는다고 말할 수 없기 때문에 각국에 대해서 노동조건의 최저기준의 보장을 요구하는 것이다.’ 우리는 이에 따르지 않고 있다.
 
전문(前文)의 사상은 ‘노동자는 상품이 아니다’는 것을 말을 바꾸면 ‘노동자도 인간이다’는 것이다. 그래서 제1회 ILO총회는 1919년 10월 워싱턴에서 개최되었는데 거기서 채택된 ‘공장에 있어서 8시간 노동에 관한 제1호 협약’을 비롯해서 6협약이 채택했다. 그러나 우리는 ILO의 기준과 실현은 노사정 다 같이 외면하는 상황이다.
 
예컨대 산전산후(産前産後) 및 야간여성의 사용제한에 관한 ILO 제3호~4호 협약, 연소자(年少者)의 최소연령제한에 관한 5호~6호 협약 등 6개의 협약과 6개의 권고가 나왔는데 그 속에 흐르는 공통의 사상은 노동자의 생명과 건강의 보호 유지이나 이를 소홀히 하고 있는 것이 우리나라의 상황으로 재해도 너무 많음을 본다.
 
평화의 기초로서의 노동자도 인간이라는 취급의 전제조건은 말을 할 필요 없이 노동자의 생명을 중시하였던 것이다. 노동자는 기계화에 의해서 노동자의 생명과 건강이 위협되게 되면 그들은 본능적으로 생명을 지키기 위해 저항하게 되는 것이다.
 
때마침 제1차 세계대전종결 직전, 러시아에 혁명이 일어나 성공한 러 정부는 8시간 노동제를 비롯해서 사회주의정책을 실행해 자본주의국에 큰 위협을 되기에 나라마다 법을 조정했으나 우리는 ILO협약이나 권고에는 관심이 없어서 법제나 노사관계법에 대한 보장이 국제수준에 못 미쳐 그 수준이 조정이 요구되고 있는 것이다.
 
노사정(勞使政)의 기능도 제대로 안 지키고 있다
 
요새 신문에 삼성 부회장이 사과에 대해 왈가왈부하는 말이 오고가는데 여기에 국회 선량들까지도 개입하는 것을 보며 이보다 이 기회에 국회는 우리의 노동법을 국제기준수준의 노동법을 제정하고 이를 노사정이 다 같이 준수를 기대했으면 한다.
 
필자는 30여년 전에 ‘삼성 인력개발원’에서 5시간 특강한 적이 있다. 그 때 국제기준을 주문했다. 그 때 특강을 받는 이들은 차장급 120여명으로 부장에 승진을 앞두고 있었는데 필자는 노동조합이 없는 삼성에 노동조합을 둬야 한다고 강조했었다.
 
당시 삼성은 노조는 없으나 노조가 있는 어느 기업보다도 보수(報酬)는 더 지급하고 있었다. 그러나 노조가 없으면 앞으로 국제적인 대기업으로서 어려움이 있을 것을 예견했기에 강의 내용을 다른 것으로 바꿨으면 하나 그대로 강의를 강행했다.
 
이 후 삼성은 서독(西獨)에 진출했는데 무노조(無勞組)로 인해 되돌아오는 결과를 가져 왔다. 이 같이 삼성으로서는 대화보다 투쟁일변도로 나가는 노조보다 노조 없이 임금을 더 드리고 조용한 회사운영이 낫다는 쪽을 택했었던 것이기 때문이다.
 
그리하여 우리나라는 물론 세계적인 대기업이 되었는지는 알 수 없으나 우리나라 산업발전에 그 기여는 컸음을 긍정적으로 받아들일 점도 있음을 간과할 수 없다.
 
여기서 노사정은 한번 나름대로 반성과 앞으로 노사가 평화적으로 발전해가기 위해서는 지금까지의 사실들을 냉정히 잘못은 시정하고 갈 것이 절실히 요구되고 있다.
 
필자는 노동교육원에서 [노동조합법] 교재를 의뢰 받고 교재를 써 드렸다. 그런데 사용자의 권리에 대하여도 첨가해 달라고 교육을 담당한 황 부장으로 부터 전화를 받고 ‘사용자(使用者)의 권리(權利)’와 ‘정치권력(政治權力)의 공공(公共)의 복지(福祉)’를 위해서 조정을 잘해야 함을 써드린 적이 있다.
 
그 내용은 노동자의 인간답게 노동할 권리, 노동조건의 기준은 법률에 의해서 보호받을 권리 등, 노동권과 단결권, 단체교섭권 단체협약 등 노동자의 권리도 강력한 권리이나 사용자(使用者)의 권리(權利)가 더 강한 것임을 말한 것이다.
 
즉, 사용자의 권리로는 ‘경영권’을 비롯해서 ‘인사권’이 있는데 이 인사권에는 채용권과 배치전환권, 해고권이 있음과 또 ‘업무명령권’, ‘시설관리권’과 ‘징계권’, ‘직장폐쇄권(록크아웃트권)’ 등이 있음으로 조정을 잘할 것을 강조했다.
 
이는 노동법은 개개의 자본가와 노동자계급과 정치권력과의 3개의 권력사장을 둘러싼 투쟁의 타결점을 사회적 복지의 기능을 발휘해서 조정을 해야 함에 있음에서다. 즉 노조는 스트라이크를 자제하고 사용자는 해고(解雇)를 하지 않고 정치권력은 이 기능을 평화적으로 제대로 할 수 있게 조정(調整)을 잘해야 함을 강조한 것이었다.
 
글을 맺으며
 
정치권력의 조정은 ‘국민생활전체의 이익(國民生活全體의 利益)’ 이라는 개념을 사용해서 제한하는 경우에도 그 제한은 합리성이 인정하는 필요최소한(必要最小限)의 것에 그치지 않으면 아니 되는 원칙하에 직무 또는 업무의 성질이 공공성(公共性)이 강한 것으로 한정하고 있음에 유의해야 함을 강조한 것이었다.
 
즉 ‘직무 또는 직무의 정폐(停廢)가 국민생활 전체의 이익을 해치고 국민생활에 중대한 장애(障碍)를 가져올 우려가 있을 것에 관해서 이를 피하기 위해서 필요 부득이한 경우에 고려해야 경우에 한해서 고려를 해야 한다’는 것이 그 내용이다.
 
우리나라 노사정도 국제사회에 내세울 수 있는 성숙한 노사정(勞使政)이 그 어느 때보다 국제상식의 수준에서 국가와 민족의 번영에 기여를 기대하는 오늘이기에 우리도 노동정책을 국제적 시각에서 제대로 보고 수립을 기대해야 한다는 것이다.
 
지난날 일본, 독일, 이탈리아는 ILO 방향과는 역(逆)으로 ‘특수사정’을 이유로 노동시간 규제나 최저임금제에 관한 비준을 아니할 뿐 아니라, 국제적 비난이 심해지자 국제연맹, ILO 탈퇴를 통고하고 세계적으로 유명한 저임금, 장시간 노동을 강행했다.
 
반면 미국에서는 1929년 월가의 주식 대폭락을 계기로 세계 공황이 시작되어 1300만명 이상의 실업자가 발생하자 ‘뉴딜정책’의 일환으로서 1933년 주40시간제와 최저임금제를 실시하고 1935년에는 사회보장법을 제정했다.
 
이에 자극을 받은 ILO는 1935년에 노동시간의 단축, 최저임금제, 재해보상에 관한 일련의 협약과 권고(勸告)는 볼만한 것이었다. 또 ILO는 1935년 주40시간제 47호 협약을 채택했다. 우리 노사정은 이것도 못 받아들이고 있으니 정상(正常)이 아니다.
 
지난날 일본, 독일, 이탈리아는 파스즘(Fascism)의 방향으로 갔으나 결국은 모두 실패했다. 이탈리아의 무솔리니 경우는 대중의 정치적 무관심, 불신을 이용해 선전과 통제의 강화로 민주정치를 부정해 몰락하고, 일본과 독일도 후에 몰락해 각국에 교훈을 주었다.
 
우리는 ILO 등 국제기구의 권고를 23회나 받았으나 당시 위정자의 무지(無知)와 오만으로 국제정세를 바로 보지 못해 신뢰성, 투명성, 국제성의 결여로 1997년 IMF의 고통을 온 국민에게 고난을 안겨 줬다.
 
필자는 IMF가 오기 전 80년대 초부터 국제수준 미달하면 국제적 규제를 받는다고 말하며 우리가 선진국 수준은 아닐지라도 ‘국제기준’이 되고 있는 ILO의 협약과 권고수준은 견지해야 국제적인 신뢰를 받을 수 있다고 했으나 이를 받아들이지 않았다.
 
지금 우리나라 노사정과 위정자와 국회는 이에 대한 연구와 각국 수준이 어떠한가도 보고 노동정책도 21세기에 맞게 해주기를 바란다. 우리가 하루속히 선진화를 바라며 둔필을 들고 당국에 호소하며 난필을 이만 줄이며 기대해 마지않는 것이다. 

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