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[시론(時論)]-헌재추론과정 논리적 정합(整合)이었나

이재용 구형 박근혜 구속…법의식 이래도 되나

세계도 그리고 일본도 변했다 하지만 우리는…국민의 무지한 법사고 문제

스카이데일리(skyedaily@skyedaily.com)

필자약력 | 기사입력 2017-08-12 17:15:24

▲ 이을형 전 숭실대 법대 교수
필자가 일본유학 중이던 당시 일본은 명치헌법에서 일본국헌법으로 전환한 상태였다. 이미 법의식 자체가 일제강점기 당시와는 달라져있던 것이다.
 
일본의 법의식은 우리와 비교되지 않을 만큼 높고 철저히 지켜지고 있었다. 일본의 근현대법사상 이론의 위치를 매긴다면 그 시기구분부터 하는 것이 참고가 될 것 같다. 일본학자들은 다음과 같이 구분하고 있었다. 우리가 참고할 필요가 있다.
 
△제1기 1868년~1888년 법 준비기 △제2기 1889년~1914년 법체제 확립기(確立期) △제3기 1915년~1931년 법체제재편기(體制再編期) △제4기 1932년~1945년 법체제붕괴기(體制崩壞期)기 등이다.
 
즉 파쇼기와 법체제붕괴기를 구분 짓고 있었다. 이는 명치초기에 준비된 명치헌법 하에 확립된 일본근대법체제가 대정기(大正期)에 일정의 재편을 받은 뒤 파쇼기에 붕괴한고 인식되고 있는 셈이었다.
 
붕괴기의 특색은 법률적으로 4개로 정리할 수 있다. △제1기 국가동원 법에 전형적으로 보아지는 사법(私法)에 대한 공법우위(公法優位) 확립 △제2기 치안법(治安法)의 정치적우위(政治的優位)가 현저한 것 △제3기 명치헌법체제에 반하는 제도를 강행할 수밖에 없는 절망적인 형태를 취한 것 △제4기가 나치(Nazi)와 달리 정치적 통합(統合)과 윤리적 종교적 통합(統合)등이 분리해서 일본 천황제의 모순이 명료하게 나타난 것 등이다.
 
여기서 제1설은 법과 정치권력과의 관계에 초점을 합쳐서 법이 권력을 콘트롤(control) 하는 의미의 특수=법구조가 붕괴해 법에 대한 정치의 우위가 극도로 진행되는 현상에 주목한 설이다. 제2설은 의회주의붕괴(議會主義崩壞)라 하는 현상에 주목한 설(說)이다. 넓은 의미에서 법치주의(法治主義)의 붕괴라는 의의(意義)를 포함하고 있다.
 
제3설은 일본 형 근대 법에 포함하고 있는 전근대적(前近代的) 전 시민법적 제(諸)제도나 제(霽)관계의 해체(解體)라 하는 현상에 주목 한 설이다. 예컨대 가족제도, 지주소작제도 재벌의 동족적지배 등이다.
 
이것은 명치헌법체제를 지탱해온 전근대적(前近代的) 전시민적(前市民的) 사회구조의 법적 장치는 재편기(再編)期)에 있어서 대정(大正)데모크라시를 거쳐서 해체과정에 들어가서 파쇼하에서 그 해체가 일층 진행해 사회적 기반을 붕괴시킨다. 제4설은 제3설과 정반대로 일본형(日本型) 근대법(近代法)에 포함되고 있는 대 시민법적(對市民法的) 제(諸)제도나 제(諸)관계의 붕괴라는 현상에 주목하는 설이다.
 
일본 형 근대 법은 서구 형 근대법과 달리한다고 해도 자본주의 발전을 지원하는 파쇼(fascio)법으로서 근대 시민법적 제 측면(諸側面)이 포함하고 있다. 예컨대, 제산권의 자유, 인신의 자유, 죄형법정주의, 사법의 독립 및 국민의 사법(司法)참가, 또 이를 지원하는 개인주의 자유주의 법리(法理)등 이다.
 
이 근대시민법 적 제(諸)관계는 법체제확립기(法體制確立期)로부터 더욱 법체제재편기(法體制再編)期)에 있어서 부르주아(bourgeois)과정을 거쳐서 일본의 일정의 한도 내에서 개화(開化)해갔다고 하고 있다. 어찌됐든 전전(戰前)의 일본형 시민사회의 성립과 시민적 권리의무관계의 전개를 의미하는 것이었다. 그러나 그것도 이 시기에는 전면적으로 붕괴한다.
 
일본 학계는 1950년대 법사회학적 논쟁이 전개돼 일본의 법제는 몰라보게 발전을 해갔다. 이로 인해 명치헌법체제의 법들은 자취를 감추고 필자가 유학을 간 60년대에는 외국인등록법과 출입국관리법 정도가 명치헌법체제의 법으로 잔존하고 있을 뿐이었다. 여기에는 일본의 학자들의 힘이 컸었다.
 
우리나라 법학자는 침묵으로 일관 하고 있는 것인가
 
조국광복 72주년을 눈앞에 뒀으나 여전히 일본이 깔아놓은 명치헌법체제에서 못 벗어나고 있는 것은 슬픈 일이다. 이는 달리 말해 우리 사법·정치권 등이 19세기적 양상에 머물러 있음을 의미한다고 볼 수 있다.
 
필자는 유학 시 일본 법학계가 건전하게 정치권을 선도하는 역할을 보며 인상이 깊었다. 귀국 후 바라본 국내 학계의 양상은 사뭇 달랐다. 법 의식도 변함이 없었고 학자의 조언도 적었다. 문제는 지금도 그렇다는 것이다.
 
법의 정체(停滯)가 계속되고 있는 것이 작금의 현실이다. 그럼에도 우리 법조·언론·정치계에서는 이에 대한 비판적 의식이 없다. 국민들도 마찬가지다. 직접 만든 명치법체계를 깨고 일본이 변하고 있음에도 우리는 머물러 있어왔다. 실망스럽기 그지없는 대목이다.
 
누구나가 다 지키고 있는 바를 법률로 제정하는 것은 무의미하고, 누구나가 지킬 수 없는 것을 법률로 제정하는 것은 바보 같은 일이다. 이를 해 낸 것이 일본이고 이것이 왜 문제가 되는지 인식조차 못하는 것이 우리다. 비판조차 없었으며 개선의 진전도 없었다. 법을 지키고자 하는 마음이 부족한지, 법을 무시하는 경향인지 지적하지 않을 수 없다.
 
말을 바꾼다면 ‘법의식’이 없기 때문에 지켜지지 않은 법률은 없는지 국민은 생각해야 함에도 학자나 국민이나 법조인도 이에 대해 자아비판이나 논란이 없음에서 이 나라의 법의식은 광복 72년이 돼도 말이 아니다.
 
이는 ‘법의식’에 대해 조사나 연구가 전무한 상태이기에서다. 이런 상황이 계속 된다면 우리나라는 선진국은커녕 후진국으로 전락하기에 알맞기에 경종을 울리지 않을 수 없다. 뜻 있는 국민들도 한탄하고 있는 오늘이다.
 
더 큰 문제는 국격이다. 선진국 법 수준에 미치지 못하는 우리의 법체계는 곧 국민들과 선진시민들 간 법적사고와 수준 차를 발생시키기 마련이다. 명치헌법체제의 테두리서 벗어나지 못한다면 당분간 이 같은 격차는 점차 커지기만 할 것이다.
 
세계인이 공감하는 법률을 제정하고 집행해야
 
최근 제정된 법률만 봐도 이 같은 문제점이 여실히 드러난다. 추론과정에서 논리적 정합과 큰 거리감을 보이고 있다. 예컨대 ‘5·18법’과 ‘세월호법’을 들어보자. 세계 어느 나라에서 해당자들의 후손에게 국가고시 가산점을 주느냐는 말이다.
 
발상 자체가 법의 질을 떨어트렸다. 우리 국민의 법의식을 문제 삼을 수밖에 없다. 근간에 제정된 법률 중에도 법학자로서 도저히 이해 할 수 없는 내용이 많음은 필시 문제가 있다는 방증일 것이다. 특히 유학시절부터 외국의 법제와 각국의 판례를 연구해 온 필자는 도저히 납득할 수 없는 대목이 상당수다.
 
지난 7일 특검의 이재용 삼성의 부회장에게 구형도 마찬가지다. 도주우려가 없는 전 대통령과 피의자를 구속수사하고 있음 역시 이해가 가지 않는다. 이는 필자만이 느끼는 것 아니라 숱한 국민들이 공감하는 바다.
 
또한 특검 재판이 일제의 명치헌법체제의 과잉법구도로 재판 하는 것도 광복72주년을 맞는 오늘에 이 재판 과정을 보며 우리나라의 법조인의 법의식에 대해서도 이의(異議)를 제기하지 않을 수 없는 상황이다.
 
이해 힐 수 없는 법 논리 이제 그만 둬야
 
근래 특검재판은 뇌물죄가 성립하느냐 않느냐 등에 집약되고 있는 것 같은데 이 분야의 형법의 기능은 일반적으로 △공서양속을 보전(保全)하는 것 △불쾌한 공격적인 것이나 부당유해(不當有害) 한 것으로부터 시민을 지킬 것 등이다.
 
이를 통해 타인을 어떠하든 육체적 정신적 허약에서 경험에 결여(缺如) 된다든가 특수한 육체적 직무 적 혹은 경제적 의존상태에 있었느냐! 하는데 있다고도 볼 수 있다. 특별히 저항력이 없는 사람들을 이기적으로 이용한다든가 부패시키는 행위에 대항 할 수 있는 보호를 하는데 목적이 있다고 본다.
 
그런데 순수한 법 집행이라기보다 법집행이 일제(日帝)시대의 방식 그대로라 그 집행에 이해할 수 없다고 하는 국민이 많음은 왜 일가? 생각 할 문제다. 일본은 71년 전인 1946년에 형사법도 4000여조문을 다 고치고 있는데 우리는 아직도 식민치하의 법체제로 재판을 그대로 하는 것에도 찬동 할 수 없다.
 
전후 세계는 인권의 국제적보호가 이뤄지고 있는데도 우리는 구속할 필요 없이도 수사와 재판을 할 수 있음에도 구지 전 대통령이나 관련된 피고인들을 구속 수사하고 재판하는 것은 이제 재고 할 일이라 본다.
 
그리고 규제위주와 수준이하의 법을 제정하는 국회도 이제는 달라져야 한다. 우리는 자본주의 체제를 표방하면서도 사회주의적 법들을 구태의연함은 문제다. 참으로 우리나라가 이래야만 하는 가! 생각하게 한다. 우리나라는 우리의 형사법도 그 수준을 외국의 형사법과 가늠해 제정하고 국민은 누구나 법은 지켜져야 한다. 이럴 때 법치국가라 할 수 있을 것이다.
 
오늘의 한국은 법치국가라 할 수 없는 상황이다. 수준이하의 법을 제정하고 이 법을 집행하는데 온 국민은 이를 지켜보기가 어려운 것은 수준급의 합리적 추론 귀결의 법제정과 인권이 보장되는 법집행을 요망하게 하고 있기에서다.

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