TRS는 기초자산(reference asset)에 대한 법적 소유권을 보유한 TRS 지급인(TRS payer)이 약정된 수수료를 수령하는 대가로 TRS 수취인(TRS receiver)에게 기초자산에서 발생하는 위험(risk)과 보상(Reward)을 이전하여 마치 TRS 수취인이 경제적으로 기초자산을 보유하는 것과 동일한 효과를 나타내는 거래 형태를 총칭한다. TRS 수취인은 준거 자산을 취득할 자금을 모두 지불하지 않고 초기에 적은 비용만 부담하고 자산을 보유하는 것과 동일한 경제적 효과를 기대할 수 있어 마치 기초자산의 취득자금을 TRS 지급인으로부터 대출받은 것과 같다. 즉 TRS 수취인이 TRS 지급인으로부터의 기초자산에 상당하는 금전의 차입거래와 TRS 지급인이 TRS 수취인을 대신하여 기초자산을 취득하는 매입거래의 결합으로 볼 수 있다.

 

02. 총수익스왑 (Total Return Swap)의 거래와 과점주주 간주취득세 문제

 

조세법의 과세원칙인 실질과세원칙에 대하여 대법원 2018.11.19. 선고 2018두49376 판결은 “취득세의 납세의무를 부담하는 과점주주에 해당하는지 여부는 주주명부상의 주주 명의가 아니라 그 주식에 관하여 의결권 등을 통하여 주주권을 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배하는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다”고 판결하고 있고, 현행 국세기본법 제14조 제3항에서는 “제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다”고 규정하고 있다. 한편 조세심판원에서의 과세사례 근거를 살펴보면, 특정기업이 총수익스왑 (Total Return Swap) 거래를 통하여 당해 회사가 보유하게 될 지분증권을 직접 취득하지 않고, 간접적인 거래형태를 통하여 실질 주주권을 행사하고, 형식적으로도 과점주주가 되는 것을 피했다면 간주 취득세의 회피목적이 있다고 보아야 한다(조심 2018지2260)라고 판시하고 있다. 반면 이에 대한 반론으로 “TRS 계약은 특정주주의 주식을 위임받아 사용하는 대가로 안정적인 수익을 특정주주에게 지급하는 만큼 일종의 ‘주식 차용계약’에 해당하고, 주식을 차용하여 의결권을 행사하는 경우, 주식 임대한 주주가 임차한 주주에게 주식의 백지위임을 한 것에 불과하여 임차한 주주가 의결권을 행사하더라도 의결권의 법적인 효력은 임대주주에게 귀속되며, 더구나 주식을 차용한다는 것은 실질적인 주식의 소유자가 임대주주임을 전제로 임차한 주주가 사용한 것임에 불과하여 임차주주는 실질적 주주라고 할 수 없다”라는 논리로 과점주주간주취득세를 과세할 수 없다는 반대의견도 있으므로 신중한 판단이 필요한 부분이다.

 

03. 총수익스왑 (Total Return Swap)의 거래와 부당행위계산부인의 문제

 

대법원 2014. 4. 10 선고 2013두20127 판결에 의하면 법인이 특수관계 없는 자와의 거래가 가장행위에 해당하지 않고 타 법률에서 금지하지 않는다면, 당해 법인과 특수관계에 있는 자가 간접적으로 편익을 누렸다고 하더라도 법인에 대한 업무무관 가지급금 등에 지급이자 손금불산입 규정에 따른 법인세 과세를 부인하였다. 상기 판례와 같이 제3자와 법적거래를 배제하고 실질과세 원칙에 따라 특수관계인과의 지원거래로 간주하기 위해서는 해당 거래 당시 시가로 거래가 되었는지, 해당 거래를 하게 된 경위와 목적, 그와 같은 거래가 통상적인 것인지, 사업목적상 합리성이 있는지 여부, 각각의 거래 또는 행위 사이의 시간적 간격, 그러한 거래형식을 취한 데 따른 손실 및 위험부담의 가능성 등을 종합적으로 판단하여야 하는 것으로 과세관청에서 이를 입증하지 못하면 과세하기는 어렵다. TRS 거래를 통해 아직 손실이 발생하지 않았거나 이익이 발생하였을 경우, TRS 거래를 한 것만으로 특수관계자에 대한 지원으로 간주하여 부당행위 계산부인 규정을 적용하여 과세는 쉽지 않을 것으로 생각되나 예상외의 대규모 손실이 발생할 경우, 과세관청에서 TRS 거래를 한 법인의 비용으로 인정해줄 수 있을지에 대해서는 여러 가지 상황이 고려되어 판단될 수 있다.

 

04. 총수익스왑 (Total Return Swap)의 거래와 양도소득세 과세기준인 대주주판단문제

 

「소득세법 시행령」제157조 제5항의 대주주를 판단함에 있어 “당해 법인의 주식등의 시가총액”은 양도일이 속하는 직전사업연도 종료일 현재의 최종시세가액으로 하는 것이고, 직전사업연도 종료일 현재의 최종시세가액이 없는 경우에는 직전거래일의 최종시세가액으로 한다(서면부동산2018-219,2018.02.13.). 또한 주권상장법인의 대주주가 양도하는 “주식등”의 시가총액은「소득세법 시행령」제157조 제6항에 의하는 것이고, “주식등”이라 함은 신주인수권을 포함하는 것이다(서면부동산2017-3423, 2018.02.13.). 현재 개인이 대주주 지위를 회피하기 위하여 TRS 기초자산(reference asset)거래를 하는 경우, 보유하고 있는 권리에 대하여 지분증권으로 인식하게 된다면, 대주주 요건에 해당될 수 있다. 정부가 내년 4월 1일 이후부터 코스피, 코스닥 상장사 지분을 10억원 이상 보유한 경우 대주주로 보고 양도소득세를 부과하게 된다. 2021년 4월 1일부터는 한 종목에 대한 보유 주식 가치가 3억원 이상으로 기준이 낮아진다. 현행법상 TRS(CFD)를 통해 거래하면 차익을 얻어도 세금을 내지 않는다. 아직 관련 법규가 나온 상황이 아니다. 기획재정부도 관련 내용을 파악하고 내부적으로 관련 이슈를 검토하고 있는 상황이므로 관련 법규개정이나 행정해석을 모니터링 할 필요가 있다.

 

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